La recentissima sentenza del consiglio di stato n. 4163/2023 pubblicata in data 24.04.2023 sancisce un obbligo motivazionale stringente per l’ amministrazione nel valutare l’istanza ex art. 42-bis d.lgs. 151/2001
Trasferimento temporaneo, cosa dice l’Art. 42-bis
L’art. 42-bis, comma 1, d.lgs. n. 151/2001 – quale novellato dall’art. 40, d.lgs. n. 172/2019 – ha limitato l’eventuale diniego dell’amministrazione alla ricorrenza di motivate esigenze organiche o di servizio, superando la precedente previsione che faceva riferimento a “casi o esigenze eccezionali”, ciò implicando un potere valutativo discrezionale della p.a. non più ancorato all’eccezionalità delle situazioni e delle esigenze di funzionalità dell’Istituzione di appartenenza, ma supportato da comprovate ragioni di servizio e di organico.
La sentenza di recente pubblicazione
Al riguardo il Consiglio di Stato con la recentissima sentenza n. 4163/2023 pubblicata in data 24 aprile 2023 ha segnato un punto di svolta nella valutazione da parte dell’Amministrazione delle istanze ex art. 42-bis D.lgs. 151/2001 rilevando che sebbene il d.lgs. 27.12.2019, n. 172 ha posto un regime derogatorio rispetto a quello ordinario, prevedendo che nel caso di richieste ai sensi dell’art. 42-bis, comma 1, del d.lgs. n. 151/2001, “Il diniego è consentito per motivate esigenze organiche o di servizio”, senza riferimento all’eccezionalità di tali esigenze prevista in via ordinaria, tuttavia tale disposizione, pur evidentemente volta a salvaguardare le ragioni di servizio nell’impiego del personale in un settore peculiare, quale è quello delle forze di polizia,
“la stessa non spinge il favor per le esigenze di servizio dell’Amministrazione sino al punto di consentire una motivazione generica inerente alle ragioni di servizio che faccia riferimento alle scoperture di organico, senza che queste ultime risultino particolarmente gravi, o in generale si richiami alle funzioni svolte dal reparto di attuale assegnazione del dipendente, senza evidenziare specifiche ragioni, anche legate ai compiti svolti da colui che richiede il trasferimento temporaneo. Ciò in considerazione delle anzidette esigenze di tutela di valori aventi rilievo costituzionale, che devono trovare un necessario bilanciamento, anche in sede motivazionale, con le esigenze di servizio dell’Amministrazione delle forze di polizia”.
Alla luce della richiamata recentissima sentenza, quindi, l’Amministrazione non potrà limitarsi a motivare i dinieghi alle istanze ex art. 42-bis sulla base di generiche esigenze di servizio ma sarà tenuta ad un obbligo motivazionale stringente soprattutto nell’ottica di un bilanciamento con l’interesse costituzionalmente tutelato del minore a godere nei primi anni di vita della presenza di entrambe i genitori.